Article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés

Texte juridique et fonctionnement

Le texte complet de l’article 33 comprend cinq paragraphes qui définissent son fonctionnement. Le paragraphe 33(1) autorise le Parlement ou une législature provinciale à déclarer expressément dans une loi que celle-ci s’appliquera nonobstant une disposition de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la Charte. Cette déclaration ne peut être implicite et doit être explicitement énoncée dans la loi elle-même. Le paragraphe 33(2) précise qu’une loi assortie d’une telle déclaration s’applique comme si la disposition de la Charte visée n’existait pas pour les fins de cette loi.

Les paragraphes 33(3) et (4) établissent le caractère temporaire de la clause et son mécanisme de renouvellement. Une déclaration faite en vertu de l’article 33 cesse automatiquement d’avoir effet cinq ans après son entrée en vigueur, ou à une date antérieure précisée dans la loi. Cependant, le paragraphe 33(4) permet à la législature de réadopter la déclaration pour un autre mandat, qui est également soumis à la limite de cinq ans comme le précise le paragraphe 33(5). Cette conception correspond au cycle électoral maximal. La clause peut être invoquée par une loi ordinaire exigeant une simple majorité.

Les droits visés par la clause dérogatoire sont énumérés spécifiquement. Ils incluent les libertés fondamentales de l’article 2, comme la liberté d’expression, de religion, de pensée, de croyance, de réunion pacifique et d’association. Ils incluent aussi les garanties juridiques des articles 7 à 14, couvrant le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, les protections contre les fouilles abusives et les détentions arbitraires, et les droits en matière de procédure pénale. Enfin, les droits à l’égalité de l’article 15, qui protègent contre la discrimination, sont également assujettis à la dérogation. La clause ne s’applique pas aux droits démocratiques (articles 3 à 5), aux droits de mobilité (article 6), aux droits linguistiques (articles 16 à 23) ou aux droits de l’article 28 garantissant l’égalité des sexes.

Origines et compromis constitutionnel

L’inclusion de la clause dérogatoire est le résultat de négociations intenses lors du rapatriement de la Constitution canadienne au début des années 1980. Le premier ministre Pierre Trudeau avait longtemps plaidé pour une charte des droits enchâssée dans la Constitution. De nombreux premiers ministres provinciaux craignaient toutefois qu’une Charte forte ne transfère un pouvoir excessif des législatures élues aux juges nommés. La clause a été proposée comme compromis pour répondre à ces préoccupations concernant la suprématie judiciaire, son modèle étant inspiré de chartes des droits provinciales existantes comme la loi albertaine de 1972. L’entente finale a été conclue dans ce qu’on a appelé l’Accord de la cuisine, dans la nuit du 4 novembre 1981.

Le ministre fédéral de la Justice Jean Chrétien, le procureur général de la Saskatchewan Roy Romanow et le procureur général de l’Ontario Roy McMurtry ont forgé ce compromis dans une cuisine du Centre de conférences du gouvernement à Ottawa. Leur entente incluait la clause dérogatoire et une formule de modification de la constitution, obtenant l’appui de neuf provinces. Le premier ministre du Québec René Lévesque a été exclu de ces négociations, et son gouvernement a refusé d’appuyer le paquet constitutionnel final. Chrétien a déclaré plus tard que le Canada n’aurait probablement pas obtenu de Charte sans cette clause.

Trudeau s’y est d’abord farouchement opposé, mais a finalement consenti sous la pression des premiers ministres. En échange de son accord, il a refusé de retirer les pouvoirs fédéraux de désaveu et de réserve du projet de constitution. L’inclusion de la clause dérogatoire dans la Charte a été proposée par le premier ministre de l’Alberta Peter Lougheed. Alan Borovoy, conseiller général de l’Association canadienne des libertés civiles, a soutenu à l’époque que la difficulté politique d’utiliser la clause servirait de frein raisonnable contre son abus par les gouvernements.

Utilisations historiques et récentes par juridiction

Depuis 1982, la clause dérogatoire a été invoquée par quatre provinces et un territoire, bien que le gouvernement fédéral ne l’ait jamais utilisée. Le profil d’utilisation révèle son application dans divers domaines politiques, de la langue aux relations de travail. Le Québec l’a invoquée le plus fréquemment, commençant par une application générale à toutes ses lois de 1982 à 1985 en signe de protestation contre le processus de rapatriement. Les utilisations subséquentes au Québec incluent la loi de 1988 sur l’affichage commercial (projet de loi 178) exigeant l’affichage uniquement en français, une loi de 2019 interdisant à certains employés du secteur public de porter des signes religieux, et une loi de 2022 renforçant l’usage du français.

D’autres provinces ont utilisé la clause pour des objectifs législatifs spécifiques. La Saskatchewan l’a invoquée en 1986 dans la Loi sur le règlement des différends du SGEU et de nouveau en 2018 dans une loi sur le financement des élèves non catholiques, bien que cette dernière ne soit jamais entrée en vigueur. L’Alberta a utilisé la clause en 2000 dans le projet de loi 202 définissant le mariage comme étant entre un homme et une femme, bien que la Cour suprême ait indiqué plus tard que cela relevait de la compétence fédérale. L’Ontario a adopté une loi invoquant la clause en 2021 pour restreindre la publicité politique de tiers en dehors des périodes électorales. Le Yukon a invoqué la clause en 1982, mais cette loi n’est jamais entrée en vigueur non plus.

Les invocations les plus récentes ont eu lieu en Alberta. En octobre 2025, la législature albertaine a adopté le projet de loi 2, la Loi sur le retour en classe, qui invoquait la clause dérogatoire pour ordonner le retour au travail des enseignants en grève, suspendant la liberté d’association et d’autres droits de la Charte. Plus tard en novembre 2025, le gouvernement albertain a déposé un projet de loi pour interdire les soins d’affirmation de genre pour les mineurs, également protégé par la clause dérogatoire. En 2023, la Saskatchewan a adopté la Loi sur les droits des parents en utilisant la clause pour exiger le consentement parental aux changements de pronoms des élèves.

• Québec (1982 à 1985) : Application générale à toutes les lois provinciales.
• Québec (1988) : Projet de loi 178, affichage commercial uniquement en français.
• Saskatchewan (1986) : Loi sur le règlement des différends du SGEU.
• Alberta (2000) : Projet de loi 202, définition du mariage comme étant hétérosexuel.
• Ontario (2021) : Loi sur la protection des élections en Ontario, restrictions sur la publicité de tiers.
• Saskatchewan (2023) : Loi sur les droits des parents.
• Alberta (2025) : Projet de loi 2, Loi sur le retour en classe pour mettre fin à une grève d’enseignants.

Interprétation juridique et contrôle judiciaire

La Cour suprême du Canada a fourni des interprétations clés sur le fonctionnement de l’article 33. Dans l’arrêt Ford c. Québec de 1988, la Cour a statué qu’une invocation de la clause n’a besoin que de nommer généralement les articles de la Charte visés, par exemple nonobstant les articles 2 et 7 à 15. La législature n’est pas tenue de préciser quels droits particuliers au sein de ces articles pourraient être enfreints, ni de fournir une justification substantielle pour son utilisation. La Cour a également établi que la clause ne permet qu’une dérogation prospective à la Charte, ce qui signifie qu’elle ne peut être appliquée rétroactivement pour valider des actions gouvernementales passées.

Une question juridique centrale est l’étendue du contrôle judiciaire restant une fois la clause invoquée. La clause empêche explicitement un tribunal d’invalider une loi en raison de son incompatibilité avec les droits de la Charte visés. Cependant, un débat croissant existe quant à savoir si les tribunaux conservent un pouvoir discrétionnaire résiduel pour déclarer qu’une loi limite injustifiablement ces droits, même si la loi continue de s’appliquer. Cette question est actuellement devant la Cour suprême dans des appels de la décision de 2025 de la Cour d’appel de la Saskatchewan dans Saskatchewan (Ministre de l’Éducation) c. Centre UR Pride et de la décision de 2024 de la Cour d’appel du Québec dans Organisation mondiale sikhe du Canada c. Procureur général du Québec.

La clause ne peut pas non plus servir à protéger une législation qui est ultra vires, c’est-à-dire au-delà de la compétence constitutionnelle de la législature qui l’a adoptée. Cela a été démontré avec la loi albertaine de 2000 sur le mariage homosexuel, que la Cour suprême a indiqué dans un renvoi de 2004 être invalide parce que la définition du mariage relève de la compétence fédérale, et non provinciale. La clause ne s’applique pas aux droits en dehors des articles 2 et 7 à 15, ce qui signifie que les lois violant les droits démocratiques, de mobilité ou linguistiques peuvent toujours être annulées par les tribunaux. Elle ne peut pas non plus protéger les lois qui violent les droits ancestraux et issus de traités en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Contexte constitutionnel comparé

L’article 33 est une invention proprement canadienne dans le cadre des démocraties constitutionnelles. Le constitutionnaliste Peter Hogg a noté son caractère distinct. Bien que le concept d’une dérogation législative existe dans d’autres instruments de droits de la personne, son inclusion dans un document constitutionnel suprême est rare. La clause rend la Charte fonctionnellement similaire à l’ancienne charte des droits statutaire du Canada, la Déclaration canadienne des droits de 1960, qui contenait une disposition dérogatoire plus large applicable à tout droit dans cette loi. Plusieurs provinces canadiennes avaient des mécanismes similaires dans leurs propres codes des droits de la personne avant 1982, influençant la conception de la Charte.

Le Code des droits de la personne de la Saskatchewan (1979), la Charte des droits et libertés de la personne du Québec (1977) et la Déclaration des droits de l’Alberta (1972) contenaient tous des mécanismes de dérogation législative. Sur le plan international, il existe des parallèles limités. Israël a ajouté une clause similaire à l’une de ses lois fondamentales en 1992, applicable seulement à la liberté d’occupation, et sa proposition de réforme judiciaire de 2023 envisageait d’élargir ce pouvoir. L’État de Victoria en Australie a une clause dérogatoire dans sa Charte des droits et responsabilités. La doctrine de la souveraineté parlementaire du Royaume-Uni fonctionne comme une dérogation implicite, puisque les tribunaux ne peuvent invalider une loi primaire pour incompatibilité avec les conventions des droits de la personne.

La clause trouve aussi des analogues dans les traités internationaux de droits de la personne auxquels le Canada est partie. L’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques permet aux États de déroger à certains droits en cas d’urgence publique. Des dispositions similaires existent à l’article 27 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme et à l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cependant, ces dérogations internationales sont généralement plus restrictives, exigeant souvent un état d’urgence et étant soumises à un contrôle international, contrairement au processus politique national régissant l’article 33.

Débat politique et universitaire

La clause dérogatoire est une source de controverse politique et universitaire continue depuis sa création. Ses partisans soutiennent qu’elle sert de garantie démocratique essentielle, préservant le principe de la souveraineté parlementaire et assurant que les élus, et non les juges non élus, aient le dernier mot sur les grandes questions de politique sociale. Ils affirment qu’elle agit comme une soupape, permettant aux législatures de répondre aux décisions judiciaires qu’ils estiment en décalage avec les valeurs publiques ou qui créent des impasses politiques, comme dans les conflits de travail. L’ancien premier ministre Jean Chrétien a un jour suggéré qu’elle pourrait protéger contre des arrêts hypothétiques de la Cour suprême légalisant les discours haineux ou la pornographie juvénile comme liberté d’expression.

Les opposants considèrent que la clause sape fondamentalement l’objectif de la Charte de protéger les droits des minorités contre la règle de la majorité. Ils soutiennent qu’elle permet aux gouvernements de suspendre préventivement des libertés fondamentales sans contrôle judiciaire, une pratique qui a augmenté avec les invocations préventives récentes. Les critiques soulignent aussi le risque d’abus, où un gouvernement avec une simple majorité peut temporairement isoler des lois controversées des contestations fondées sur la Charte. Le débat s’est intensifié après la loi de 2025 sur la grève des enseignants en Alberta. Certains universitaires et politiciens ont proposé des réformes, comme exiger un vote à la majorité qualifiée à la législature pour invoquer la clause, ou limiter son utilisation à la réponse à des décisions judiciaires spécifiques plutôt qu’à la protection préventive.

Lors du débat des chefs de parti pour l’élection fédérale de 2006, le premier ministre Paul Martin a soudainement promis que son gouvernement libéral appuierait un amendement constitutionnel pour empêcher le gouvernement fédéral d’invoquer l’article 33. Il a mis au défi le chef conservateur Stephen Harper d’y consentir, déclenchant un débat sur la manière dont la clause dérogatoire pourrait être modifiée. Cette proposition ne s’est pas concrétisée, mais l’utilisation future de la clause et sa réforme potentielle demeurent des questions vives en droit constitutionnel et en politique canadienne. En 1998, l’Alberta a présenté mais abandonné un projet de loi pour utiliser la clause afin de limiter les poursuites pour stérilisations forcées passées.

Article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés : questions fréquentes

Qu’est-ce que la clause dérogatoire en termes simples ?

La clause dérogatoire est un article de la Charte canadienne des droits et libertés qui permet au Parlement fédéral ou à une législature provinciale d’adopter une loi qui s’applique temporairement même si elle viole certains droits précis de la Charte. Cette clause, figurant à l’article 33, permet aux gouvernements de déclarer expressément qu’une loi s’appliquera nonobstant les libertés fondamentales, les garanties juridiques ou les droits à l’égalité énumérés aux articles 2 et 7 à 15 de la Charte. Toute déclaration de ce type expire automatiquement après cinq ans, ou à une date antérieure précisée dans la loi, mais elle peut être réadoptée par la législature. La clause a été introduite comme compromis lors des négociations constitutionnelles au début des années 1980.

Quels droits de la Charte peuvent être suspendus en vertu de l’article 33 ?

L’article 33 ne peut être utilisé que pour suspendre une disposition incluse dans l’article 2 ou les articles 7 à 15 de la Charte. Les libertés fondamentales de l’article 2 incluent la liberté d’expression, de religion, de pensée, de croyance, de réunion pacifique et d’association. Les garanties juridiques des articles 7 à 14 incluent le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, la protection contre les fouilles abusives et les saisies, et les droits en matière pénale. Les droits à l’égalité de l’article 15 incluent la protection contre la discrimination. La clause dérogatoire ne s’applique pas aux autres droits comme les droits de mobilité, les droits démocratiques, les droits linguistiques ou la clause sur l’égalité des sexes.

Le gouvernement fédéral a-t-il déjà utilisé la clause dérogatoire ?

Non, le gouvernement fédéral du Canada n’a jamais invoqué la clause dérogatoire depuis l’entrée en vigueur de la Charte en 1982. Toutes les utilisations de l’article 33 ont été faites par des législatures provinciales ou territoriales. Les provinces qui l’ont utilisée sont le Québec, la Saskatchewan, l’Alberta et l’Ontario. Le territoire du Yukon a aussi adopté une loi l’invoquant en 1982, mais cette loi n’est jamais entrée en vigueur.

Pourquoi la clause dérogatoire a-t-elle été ajoutée à la Charte ?

La clause dérogatoire a été ajoutée comme compromis politique crucial lors des négociations constitutionnelles de 1981. De nombreux premiers ministres provinciaux craignaient qu’une Charte puissante ne transfère trop d’autorité des législatures élues aux juges nommés. La clause, proposée par le premier ministre de l’Alberta Peter Lougheed, visait à préserver un élément de suprématie parlementaire. Elle a été la concession clé qui a permis d’obtenir l’accord de la plupart des provinces sur le paquet de rapatriement. Le premier ministre Pierre Trudeau l’a acceptée à contrecœur.

Combien de temps dure une invocation de la clause dérogatoire ?

Une déclaration invoquant la clause dérogatoire expire automatiquement cinq ans après son entrée en vigueur, selon le paragraphe 33(3). La législation peut aussi préciser une date d’expiration antérieure. Cependant, le paragraphe 33(4) permet à la législature de réadopter la déclaration pour un autre mandat, qui est également soumis à la limite de cinq ans. Cette durée renouvelable de cinq ans est conçue pour correspondre au cycle électoral maximal.

Quels sont quelques exemples récents d’utilisation de la clause dérogatoire ?

Les dernières années ont vu un regain d’utilisation de la clause. En 2021, l’Ontario l’a invoquée dans la Loi sur la protection des élections en Ontario pour restreindre la publicité politique de tiers. En 2023, la Saskatchewan l’a utilisée dans la Loi sur les droits des parents pour exiger le consentement parental aux changements de pronoms des élèves. En 2025, l’Alberta l’a utilisée dans la Loi sur le retour en classe pour ordonner le retour au travail des enseignants en grève. Toujours en 2025, l’Alberta a déposé un projet de loi pour interdire les soins d’affirmation de genre pour les mineurs, protégé par la clause. En 2024, le Québec a renouvelé sa loi de 2019 sur la laïcité en utilisant la clause pour un autre mandat de cinq ans jusqu’en 2029.

Sources et lectures complémentaires

• Article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés (Wikipédia, en anglais)
• Charterpedia, Section 33, Notwithstanding clause (justice.gc.ca)
• The Notwithstanding Clause of the Charter (lop.parl.ca)
• Notwithstanding Clause (constitutionalstudies.ca)

Vérifié par la rédaction de Nosy Mag. Mise à jour le 2026-10-30.